Maar neen, er is geen heerschappij van rechters. De heerschappij berust bij de wet!

Wet en beleid

Naar mijn mening staat de machtenscheiding al lang onder druk. En dan bedoel ik in de eerste plaats die tussen wetgeving en bestuur. De scheiding tussen beide is nooit echt volledig. Dat komt omdat wetgeving gezamenlijk plaatsvindt door regering en Tweede en Eerste Kamer. 

Er is geen 'dikastocratie' of heerschappij van rechters. De heerschappij berust bij de wet!

De regering heeft echter ook tot taak beleid te voeren, waaronder de uitvoering van wetten. De regering kan ook beleidsregels tot stand brengen. Zo is het stikstofbeleid dat Nederland lange tijd heeft gevoerd, gebaseerd op een beleidsregel. Inmiddels is dit beleid in strijd verklaard met Europees recht, neergelegd in de Habitatrichtlijn. Zie de stikstofuitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Deze uitspraak leidt tot schrikreacties. De uitspraak van de Raad van State grijpt diep in. Men zou het niet hebben zien aankomen, zo wordt gezegd. De uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak is een forse; er wordt met onmiddellijke ingang een streep gehaald door bestaand beleid. 

Ik vind het verrassend dat de regering kennelijk geen scenario had klaar liggen voor het geval een streep zou worden gehaald door het beleid. Kennis van jurisprudentie en van Europees recht mag toch worden verondersteld?

Wat te doen?

Wat kan de regering nu doen? Gelet op de Europese regels, die in dit geval primair zijn, ligt het voor de hand ook overleg met ‘Brussel’ te plegen over de ruimte die de Habitatrichtlijn biedt voor het Nederlandse beleid en zo nodig te pleiten voor aanpassing van de richtlijn. Waarom? Omdat Nederland een klein dichtbevolkt land is, waarin maatvoering noodzakelijk is.

Ik pleit hier niet voor iets opzienbarends. Na een ingrijpende uitspraak van de rechter pleegt de regering altijd na te gaan of regelgeving dient te worden aangepast om ruimte te hebben voor het voeren van beleid. Aanpassing van de wet en in dit geval van de Habitatrichtlijn behoort onderdeel te zijn van de vraag ‘wat te doen’.

Beleidsregel en wet

Beleidsregels zijn in aantal sterk gegroeid. De oorzaak ligt in de ruimte die de wet al dan niet uitdrukkelijk laat. In veel gevallen rijst de vraag of de beleidsregel niet de vorm van een wet moet hebben, zoals in het geval van het stikstofbeleid. Bestuur en wetgeving zijn in deze gevallen met elkaar vermengd geraakt en staat op gespannen voet met beginsel van scheiding. 

Ik pleit hier niet voor iets opzienbarends. Na een ingrijpende uitspraak van de rechter pleegt de regering altijd na te gaan of regelgeving dient te worden aangepast om ruimte te hebben voor het voeren van beleid

Soms treedt de rechter op wanneer evident duidelijk is dat de vorm van een wet geboden is. Hij doet dat dan vooral door de regel te toetsen aan de Grondwet. Krachtens artikel 120 van de Grondwet is het verboden aan de rechter de wet aan de Grondwet te toetsen. Dit verbod geldt niet voor een beleidsregel. Voor de regering is het pijnlijk als de beleidsregel wordt vernietigd. Maar de rechter valt hier niets te verwijten. 

De onafhankelijkheid van de rechter betekent overigens niet dat een onherroepelijk rechterlijke uitspraak niet vatbaar mag zijn voor kritiek. In juridische kring werden en worden uitspraken van de Hoge Raad vaak voorzien van noten van juristen. Kritiek op de uitspraak is daarin mogelijk en vindt ook plaats. 

Urgenda-zaak

Belangrijke uitspraken die de constitutionele orde raken, moeten onderdeel uitmaken van publiek en parlementair debat. De uitspraak van de Hoge Raad in de Urgenda-zaak raakt de constitutionele orde.

De Hoge Raad heeft op 20 december 2019 uitspraak gedaan in de Urgenda-zaak. De Staat en de Hoge Raad gaven beide aandacht aan de constitutionele aspecten van de zaak. De Staat was, kort gezegd, van oordeel dat de politiek gaat over de vraag welke resultaten binnen welke termijn, bij de reductie van CO2-uitstoot moeten worden bereikt. 

Belangrijke uitspraken die de constitutionele orde raken, moeten onderdeel uitmaken van publiek en parlementair debat

De Staat wees er in dit verband op dat het klimaatbeleid en de urgentie van de reductie van uitstoot al onderdeel uitmaakt van publiek en politiek debat. Doelstellingen zijn opgenomen in de Klimaatwet. Daarnaast zijn door Nederland Europese en internationale afspraken gemaakt. 

De Hoge Raad is van oordeel dat de Staat zich gebonden heeft aan 25 procent reductie van de CO2-uitstoot in 2020. De Staat heeft dat in de procedure betwist en wees er op dat er geen sprake is van een resultaatsverplichting, maar van een inspanningsverplichting. De Staat stelde voorts dat 20 procent reductie in 2020 het bereiken van de internationaal afgesproken doelstelling om de opwarming van de aarde beneden de 2 procent te houden, niet in de weg staat.

De Hoge Raad toetste de doelstelling in 2020 aan artikel 2 en 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en concludeert dat reductie van minder dan 25 procent in strijd is met de positieve verplichting van artikel 2 (dat bevat de verplichting tot bescherming van het leven) of artikel 8 (dat bevat de verplichting tot bescherming van het gezinsleven). De Hoge Raad oordeelde dat bij minder dan 25 procent sprake is van een acuut risico voor het leven van mensen. 

Ruimte voor politieke besluitvorming

Toetsing van Nederlandse wet- en regelgeving aan direct werkende bepalingen van internationale verdragen, zoals het EVRM, is op basis van de Grondwet toegestaan. Of de Hoge Raad op de juiste wijze heeft getoetst is niet ter beoordeling aan mij. Ik laat dat oordeel graag over aan deskundige schrijvers van noten bij arresten van de Hoge Raad. 

Maar ik heb mijn twijfel. Voor mij is de vraag of de Hoge Raad geen ruimte had moeten laten voor politieke besluitvorming door de regering en Staten-Generaal. In het bijzonder het oordeel dat sprake is van een resultaatsverplichting en niet van een inspanningsverbintenis de reductie met 25 procent in 2020 te verminderen, roept een vraagteken op. 

Vastlegging van een resultaatsverbintenis is een vergaande ingreep. Weliswaar stelt de Hoge Raad dat de politiek vrij is de instrumenten te kiezen de doelstelling te halen, maar regering en Staten-Generaal wordt het te bereiken doel opgelegd. 

Los van de vraag op welke dwangmiddelen worden ingezet als het doel in 2020 niet wordt gehaald – dwangsom, gijzeling – is het de vraag of hiermee wel op aanvaardbare wijze de ruimte voor regering en Staten-Generaal wordt beperkt. 

Vastlegging van een resultaatsverbintenis is een vergaande ingreep. Regering en Staten-Generaal wordt het te bereiken doel opgelegd

Wet nodig

De doelstelling van 25 procent is mijns inziens alleen maar met ingrijpende maatregelen te halen. Voor ingrijpende maatregelen is in de regel een wet nodig. De Hoge Raad dient zich te onthouden van een bevel tot wetgeving, ook ingevolge zijn eigen jurisprudentie. 

De uitspraak geeft in ieder geval aanleiding tot de vraag of de uitspraak in de gegeven omstandigheden waarbij onmiskenbaar wordt ingezet op minder dan 2 procent opwarming van de aarde, wel proportioneel is.

Niets belet regering en Kamers hun verantwoordelijkheid te nemen en in het publieke debat helderheid te verschaffen over het wel of niet kunnen bereiken van 25 procent reductievermindering in 2020. In dat kader kunnen zij ook aandacht geven aan de implicaties van het arrest van de Hoge Raad op de verantwoordelijkheid van regering, Staten-Generaal en rechterlijke macht.

Ik zie uit naar dat debat. 

Mr. R.J. Hoekstra is voormalig secretaris-generaal van het ministerie van Algemene Zaken, lid van de Raad van State en informateur (2003 en 2006)